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사건번호 2015허5142 거절결정(특)
판례제목 2015허5142 거절결정(특)
출원번호 제10-2014-7013141호
분야 특허/실용신안
판결일 2016-04-08
법원명 특허법원
원고 엘리아스 이삭
피고 특허청장
판사 박형준, 이혜진, 진현섭
판결결과 거절결정(특)
주문 1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지 특허심판원이 2015. 7. 7. 2015원1190호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
기초사실 1. 기초사실
가. 이 사건 심결의 경위
1) 특허청 심사관은 2014. 10. 8. 이 사건 출원발명은 인간을 대상으로 하는 의료행위에 해당되므로 산업상 이용가능성이 없어 특허법 제29조 제1항 본문의 규정에 위반된다는 이유로 거절결정을 하였다.

2) 원고는 2015. 1. 5. 재심사청구와 함께 이 사건 출원발명의 청구범위를아래 나. 4)항과 같이 보정하였으나, 특허청 심사관은 2015. 2. 2. 보정된이 사건 출원발명은 여전히 산업상 이용가능성이 없는 발명으로 특허를 받을수 없다는 이유로 거절결정을 하였고, 원고는 2015. 3. 3. 이에 대한 불복심판을 청구하였다.

3) 특허심판원은 위 심판청구를 2015원1190호로 심리한 다음, 2015. 7. 7.“이 사건 제1항 발명은 의사의 검토, 변경 및 선택 등 의사의 의학적 지식에근거한 판단을 필요로 하는 인간을 대상으로 하는 갈렉틴-3에 의한 다양한질병을 치료하는 방법, 즉 ‘의료행위’에 해당되어 산업상 이용가능성이 없다.따라서 이 사건 제1항 발명은 특허법 제29조 제1항 본문에 규정에 의하여 특허 받을 수 없고, 특허청구범위가 둘 이상의 항인 출원발명에서 하나의 항이라도 거절이유가 있으면 그 출원발명은 거절되어야 한다.”는 이유로 원고의위 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.

나. 이 사건 출원발명(갑 제2호증)
1) 발명의 명칭 : 혈장사혈에 의한 갈렉틴-3 레벨의 감소

2) 국제출원일/ 우선권주장일/ 출원번호 : 2012. 9. 28./ 2011. 12. 8./ 제10-2014-7013141호

3) 발명의 개요

4) 청구범위(2015. 1. 5.자 보정서에 의한 것)
【청구항 1】 혈장 사혈에 의해 갈렉틴-3의 레벨을 감소시키는 방법에 있어서,처리를 위한 포유동물을 선택하는 단계; 및활동적 갈렉틴-3의 순환하는 레벨을 감소시키기 위하여 상기 포유동물의혈액에 대하여 혈장 사혈을 수행하는 단계를 포함하고,상기 혈장 사혈 수행단계는, 소정 량의 분리된 혈액을 제공하기 위하여 상기 포유동물의 몸으로부터상기 포유동물의 혈액의 일부를 전환하는 단계;분리된 혈장을 제공하기 위하여 상기 분리된 혈액으로부터 적혈구를 제거하고 상기 적혈구를 상기 포유동물의 순환으로 되돌려 주는 단계;상기 분리된 혈장을 갈렉틴-3을 결합하는 성분과 접촉하는 단계; 및갈렉틴-3의 감소된 레벨을 갖는 혈장을 제공하기 위하여 상기 분리된 혈장의 나머지로부터 어떤 그러한 성분 및 그들에 의해 결합된 갈렉틴-3을 분리하고 갈렉틴-3의 감소된 레벨을 갖는 상기 분리된 혈장을 상기 포유동물의 순환으로 되돌려 주는 단계를 포함하며,
이 혈장 사혈은 갈렉틴-3을 선택적으로 제거하도록 수행되어, 그 개체의혈청 내에 순환하는 갈렉틴-3의 10%가 혈장 사혈에 의해 제거되는, 혈장사혈에 의한 갈렉틴-3 레벨의 감소 방법(이하 이 사건 출원발명의 청구항 1을 ‘이사건 제1항 발명’이라 한다).
【청구항 2 내지 5, 7 내지 11, 13, 14, 16, 18 내지 23】각 기재 생략
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재,변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 심결 취소사유의 요지
가. 이 사건 제1항 발명은 ‘동물’에 있어서 갈렉틴-3의 감소방법임에도 이 사건 심결은 명세서에 인간에 대한 적용가능성이 기재되어 있다는 이유로 청구범위를 확대하여 ‘인간’을 포함하는 것으로 잘못 해석하였다.

나. 이 사건 제1항 발명은 동물개체로부터 혈액을 채취하여 분리된 혈장을 갈렉틴-3와 결합하는 성분과 접촉시켜 갈렉틴-3를 분리제거하는 등 실질적인 처리과정이 동물개체의 외부에서 이루어지므로 일반적인 치료행위라고 보는것은 타당하지 못하다.

다. 따라서 이 사건 제1항 발명은 인간을 대상으로 하는 의료행위에 해당하지않아 산업상 이용가능성이 있다고 할 것이므로, 이와 달리 판단한 이 사건 심결은 위법하여 취소되어야 한다.
이 사건 심결의 당부에 대한 판단 3. 이 사건 심결의 위법 여부
가. 판단 기준
사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의약이나 의약의 조제방법 및 의약을 사용한 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허를 받을 수 없는 것이다. 다만 동물용의약이나 치료방법 등의 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 될 수 있는 바, 출원발명이 동물의 질병만이 아니라 사람의 질병에도 사용할 수 있는 의약이나 의료행위에 관한 발명에 해당하는 경우에도 그 특허청구범위의 기재에서 동물에만 한정하여 특허청구함을 명시하고 있다면 이는 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 된다고 할 것이다(대법원1991. 3. 12. 선고 90후250 판결 등 참조).

나. 이 사건 제1항 발명에 ‘인간’이 포함되는지 여부
1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1항 발명은 “포유동물을 선택하는 단계”,“포유동물의 혈액에 대하여 혈장 사혈을 수행하는 단계”, “갈렉틴-3의 감소된 레벨을 갖는 상기 분리된 혈장을 상기 포유동물의 순환으로 되돌려 주는단계” 등을 포함하고 있으므로, 이는 ‘포유동물’을 그 적용대상으로 하고 있다고 보아야 한다.
그런데, 사전적 의미로 ‘포유동물’은 포유류와 같은 의미로 분류학상 동물문포유강의 동물로 태반을 가지고 새끼를 낳고 젖먹이 하는 동물을 뜻하는 것으로서, 인간은 동물계, 척삭동물문, 척추동물아문, 포유강, 영장목, 사람과, 사람속, 사람종으로 분류되므로, ‘포유동물’에는 인간이 포함된다고 할 것이다.

2) 한편, 이와 관련하여 이 사건 출원발명의 명세서(갑 제2호증)에 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.위 명세서의 기재 내용에 비추어 보면, 이 사건 출원발명은 명세서 자체에서 그 적용대상인 ‘포유동물’에 인간이 포함된다는 점을 명시하고 있고, 더구나 인간을 제외한 포유동물은 ‘비-인간 포유동물’이라고 명확히 용어를 구분해서 사용하고 있음을 알 수 있으므로, 결국 이 사건 제1항 발명의 적용대상인 ‘포유동물’은 인간을 포함하는 것으로 해석된다.따라서 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 제1항 발명의 적용대상인 ‘포유동물’에는 ‘인간’도 포함된다고 할 것이다.

다. 이 사건 제1항 발명이 ‘의료행위’에 해당하는지 여부
앞서 본 바와 같이, 이 사건 제1항 발명은 ‘혈장 사혈에 의한 갈렉틴-3 레벨의 감소 방법’에 관한 것으로서 혈장 사혈 수행단계를 포함하고 있고, 혈장 사혈 수행단계는, “소정 량의 분리된 혈액을 제공하기 위하여 상기 포유동물의몸으로부터 상기 포유동물의 혈액의 일부를 전환하는 단계; 분리된 혈장을 제공하기 위하여 상기 분리된 혈액으로부터 적혈구를 제거하고 상기 적혈구를상기 포유동물의 순환으로 되돌려 주는 단계; 상기 분리된 혈장을 갈렉틴-3을결합하는 성분과 접촉하는 단계; 및 갈렉틴-3의 감소된 레벨을 갖는 혈장을제공하기 위하여 상기 분리된 혈장의 나머지로부터 어떤 그러한 성분 및 그들에 의해 결합된 갈렉틴-3을 분리하고 갈렉틴-3의 감소된 레벨을 갖는 상기분리된 혈장을 상기 포유동물의 순환으로 되돌려 주는 단계”를 포함하고 있다.이와 관련하여 이 사건 출원발명의 명세서(갑 제2호증)에 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.
위 명세서의 기재 내용에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하
여 보면, 이 사건 제1항 발명에 의하여 갈렉틴-3 레벨을 감소시키는 것은 앞서 본 바와 같이 인간을 포함한 포유동물의 각종 암, 심혈관 질환, 위장 질환등 다양한 종류의 질병을 치료하는 것이므로, 결국 이 사건 제1항 발명은 의료행위에 관한 발명으로서 특허를 받을 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다.
① 혈액 내의 높은 레벨의 갈렉틴-3는 포유동물의 각종 암, 심혈관 질환, 위장 질환 등 다양한 종류의 질병상태와 관련이 있고 이러한 질병상태를 악화시킨다.

② 혈장 사혈에 의해 갈렉틴-3 레벨이 감소된 혈장을 포유동물에게 되돌려줌으로써 포유동물 개체 내의 갈렉틴-3 레벨이 감소된다.

③ 갈렉틱-3 레벨이 감소함에 따라 염증 또는 섬유증에 기인하는 질병 등이 감소되고, 암의 진행이 지연될 수 있다.

④ 갈렉틴-3의 감소를 위한 시술은 이 분야에서 적어도 5년의 경험을 가진의료 종사자에게 허용되고, 갈렉틴-3의 목표레벨은 환자의 상태, 나이, 성 등의 요소들을 고려하여 결정할 수 있도록 한다.

라. 검토
위와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 제1항 발명은 인간을 대상으로 하는 의료행위에 해당하여 산업상 이용가능성이 없어 특허 받을 수 없고,한편 하나의 특허출원에 여러 개의 청구항이 있는 경우 어느 하나의 청구항이라도 거절 이유가 있는 때에는 그 특허출원 전부가 거절되어야 하므로, 결국나머지 청구항에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 출원발명은 특허를 받을 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 적법하다.
결론 4. 결론
그렇다면, 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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