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사건번호 2017허4501 거절결정(특)
판례제목 2017허4501 거절결정(특)
출원번호 제10-2016-56807호
분야 특허/실용신안
판결일 2017-11-17
법원명 특허법원
원고 김○○
피고 특허청장
판사 박형준 진현섭 김병국
판결결과 거절결정(특)
주문 1. 특허심판원이 2017. 6. 9. 2017원601호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
청구취지 주문과 같다.
기초사실 기초사실
가. 이 사건 심결의 경위
1) 원고는 2016. 5. 10. 아래 나.항 기재와 같이 특허출원(이하 ‘이 사건 특허출원’이라 한다)을 하였는데, 특허청 심사관으로부터 2016. 7. 28.자 의견제출통지를 받자 2016. 8. 29. 명세서 등을 보정하였다. 그러나 특허청 심사관은 2016. 11. 10. 원고의 이 사건 특허출원의 청구범위 제1항 내지 5항 발명(이하 ‘이 사건 출원발명’이라 한다)은 치료방법에 관한 발명으로 산업상 이용가능성이 없어 특허법 제29조 제1항 본문의 규정에 위반된다는 이유로 이 사건 특허출원에 대하여 거절결정을 하였다.
2) 원고는 2016. 11. 17. 재심사청구와 함께 발명의 상세한 설명과 청구범위를 아래 나.의 4)항과 같이 보정하였으나, 특허청 심사관은 2017. 1. 10. 보정된 이 사건 출원발명은 건강증진을 위한 치료방법으로서 의료방법 발명에 해당하므로 산업상 이용가능성이 없는 발명이어서 특허법 제29조 제1항 본문에 따라 특허를 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 유지하였다.
3) 이에 대하여 원고는 2017. 2. 6. 특허심판원에 불복심판을 청구하였으나, 특허심판원은 2017원601호로 위 사건을 심리한 다음 2017. 6. 9. “이 사건 출원발명은 사람의 건강상태를 유지하기 위한 처치방법이거나 사람의 건강을 증진시키는 방법에 해당하여 산업상 이용가능성이 없는 발명이므로 특허법 제29조 제1항 본문의 규정에 따라 특허를 받을 수 없고, 따라서 이 사건 특허출원을 거절한 원결정은 적법하다”는 이유를 들어 원고의 위 심판청구를 기각하는 심결(이하 ‘이 사건 심결’이라 한다)을 하였다.

나. 이 사건 출원발명 (갑 제2호증)
1) 발명의 명칭: 오케스트라의 연주기법에 의한 피부미용법
2) 특허출원일/출원번호: 2016. 5. 10./제10-2016-56807호
3) 발명의 개요
가) 기술분야 및 배경기술
이 사건 출원발명은 오케스트라의 연주기법에 의한 피부미용법에 관한 것이다. 더욱 상세하게는 피부의 순환에 따라 ‘피부미용 하체관리’ , ‘피부미용 등관리’ , ‘피부미용 상체관리’ , ‘피부미용 전신관리’ 라고 정하고, 촉촉하고 탱탱한 피부를 가꾸는 피부미용과정에서 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기를, 오케스트라의 연주기법에 따라 상호간의 피부 마찰로 피부의 온도를 높여 몸에 바른 적합한 화장품의 성분이 피부 속 진피층까지 잘 흡수되도록 행하는 피부미용법이다.
이 사건 출원발명은 피부(표피, 진피, 피부밑조직)에 존재하고 있는 요소(마이스너소체, 메르켈소체, 파터-파치니소체, 루피니소체, 자유신경종말, 열수용기, 냉각수용기, 에크린샘, 지방, 조직액 등)들을 세부적으로, 더 정확하게 피부에다가 피부미용법의 강도 조절이 가능하게끔 하는 피부미용법이다.
피부에 적합한 화장품을 도포한 후, 손가락 또는 팔꿈치의 끝부분을 이용하여 원을 그리며 가볍게 움직이는 동작(문지르기)과 손바닥 전체로 부드럽게 쓰다듬는 동작(쓰다듬기), 손바닥을 림프가 흐르는 직각 방향으로 놓고 그대로 신장한 후 위로 끌어 올리며 손을 나선형으로 움직이는 동작(말아서 올리기)을 피부에 존재하고 있는 요소들을 가지고 피부의 순환에 따라 행하는 피부미용법이다.
나) 해결하려는 과제 및 과제의 해결수단
피부미용과정에서 상호간의 피부 마찰을 일정한 강도로 할 경우 몸에 바른 적합한 화장품의 성분이 피부 속 진피층까지 잘 흡수되도록 하는데 있어 부적절하다.
우리 몸은 표피나 진피의 두께, 진피층과 피부 밑 조직(피하조직)속에 존재하고 있는 성분들이 부위별 다르게 나타나므로 상호간의 피부 마찰의 강도를 일정한 강도가 아니라 부위별로 맞게끔 강도를 조절하여 피부의 온도를 높여 몸에 바른 적합한 화장품의 성분이 피부 속 진피층까지 잘 흡수되도록 촉진시키는 피부미용법이 필요하다.
이에 본 발명에서는 상기와 같은 문제점을 해결하기 위하여 발명한 것으로서 표피나 진피의 두께, 진피층과 피부밑 조직(피하조직)속에 존재하고 있는 성분들이 다르게 나타난 부위를 그 부위에 맞게끔 피부미용법의 강도를 adagio(편안하게), andante molto calmo(매우 조용하면서 느리게), molto vivace(매우 생기넘치게), allegro giusto(빠르면서도 정확하게 연주하라), allegro con brio(힘차게 빨리), moderato cantabile(보통 빠르기로 표정을 담아 선율을 아름답게 흐르는 듯이 연주하라), adagio sostenuto(느리면서 침착하게 연주하되 음 하나 하나 충분하고 빠르게 연주하라), allegro giocoso(빠르고 경쾌하게 익살스럽고 즐겁게 연주하라), march tempo(행진하듯이), comodo(알맞은 빠르기로 쉽고 편리하게 연주하라), andante religioso(느리면서 경건하게 연주하라)의 기법처럼 조절한다.
피부에 적합한 화장품을 도포한 후, 피부의 순환에 따라 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기를 오케스트라의 연주기법에 따라 그 화장품의 성분이 피부의 진피층까지 잘 흡수되도록 하여 전신의 피부를 촉촉하고 탱탱하게 가꾸는 피부미용법으로 해결을 하고자한다.
다) 발명의 효과
이 사건 출원발명은 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기 동작을 오케스트라의 연주기법에 따라 행하여 피부의 온도를 높여 피부에 적합한 화장품의 성분이 전신의 피부 속 진피층까지 잘 흡수되도록 하고 전신의 피부를 촉촉하고 탱탱하게 가꾸는 효과를 가진다.
피부미용사들만이 행하는, 오케스트라의 연주기법에 의한 피부미용법은 오케스트라의 지휘자처럼 피부의 진피층 속에 존재하고 있는 요소들을 맘껏 지휘하는 예술인으로 창조해주는 피부미용법의 효과를 가진다.
4) 청구범위 (2016. 11. 17.자 보정이 반영된 것)
【청구항 1】전신의 피부를 피부에 적합한 화장품을 이용하여 촉촉하고 탱탱하게 가꾸기 위한 피부관리의 미용방법으로, 손가락 또는 팔꿈치의 끝 부분을 이용하여 원을 그리며 가볍게 움직이는 동작(문지르기, 도 1)과 손바닥 전체로 부드럽게 쓰다듬는 동작(쓰다듬기, 도 2), 손바닥을 림프가 흐르는 직각 방향으로 놓고 그대로 신장한 후 위로 끌어 올리며 손을 나선형으로 움직이는 동작(말아서 올리기, 도 3)을 피부(표피, 진피, 피부밑조직, 도 4)에 존재하고 있는 요소(마이스너소체, 메르켈소체, 파터-파치니소체, 루피니소체, 자유신경종말, 열수용기, 냉각수용기, 에크린샘, 지방, 조직액등)들을 가지고 정확한 피부의 순환에 따라 촉촉하고 탱탱한 피부를 가꾸는 피부미용 과정에서 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기를 오케스트라의 연주기법에 따라 상호간의 피부 마찰로 피부의 온도를 높여 몸에 바른 화장품의 성분이 피부 속 진피층까지 잘 흡수되도록 촉진시키기 위한 피부미용법.
【청구항 2】청구항 1에 있어서, 피부의 순환에 따라 부드러우면서도 오케스트라의 연주기법에 따라 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기를 행하는 피부미용 하체관리를 위한 피부미용법.
【청구항 3】청구항 1에 있어서, 피부의 순환에 따라 부드러우면서도 오케스트라의 연주기법에 따라 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기를 행하는 피부미용 등관리를 위한 피부미용법.
【청구항 4】청구항 1에 있어서, 피부의 순환에 따라 부드러우면서도 오케스트라의 연주기법에 따라 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기를 행하는 피부미용 상체관리를 위한 피부미용법.
【청구항 5】청구항 1에 있어서, 피부의 순환에 따라 부드러우면서도 오케스트라의 연주기법에 따라 손으로 문지르면서 쓰다듬고 말아서 올리기를 행하는 피부미용 전신관리를 위한 피부미용법.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 9 내지 11호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자의 주장 요지 당사자들의 주장 요지
가. 원고
1) 의료행위는 ‘의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건상 위해가 생길 우려가 있는 행위’를 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 이에 어긋나는 특허청의 심사기준은 위법하고 특허청의 내규에 불과하여 법원의 판단을 기속하는 것이라 할 수 없다.
2) 이 사건 출원발명은 피부미용을 위한 마사지 기법에 관한 발명으로, 근육을 풀어주거나 혈액순환을 촉진하는 안마 또는 지압에 의한 마사지와는 달리 신체에 물리적인 충격을 가하거나 질병을 치료하는 의료행위에 해당하지 않고, 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위이거나 특허법 제32조의 공서양속이나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하지 않으므로 산업상 이용가능성이 부정되지 않는다.
3) 그럼에도 이와 달리 이 사건 출원발명이 의료행위 내지 치료방법에 관한 것으로서 산업상 이용가능성이 없어 특허받을 수 없다고 판단한 이 사건 심결은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 피고
1) 산업상 이용가능성이 부정되는 ‘치료행위’에는 ‘치료를 위한 예비적 처치방법’이나 ‘건강상태를 유지하기 위한 처치방법’이 모두 포함되는데, 이 사건 출원발명은 이에 해당하므로 산업상 이용가능성이 부정된다.
2) 따라서 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 정당하다.
이 사건 심결의 당부에 대한 판단 이 법원의 판단
가. 관련 법리
사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허를 받을 수 없는 것이다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90후250 판결 참조).
한편 의료법에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 참조).

나. 구체적 판단
1) 이 사건 출원발명은 오케스트라의 연주기법에 따라 피부를 마사지하여 피부 마찰로 피부의 온도를 높여 화장품의 성분이 피부 속 진피층까지 잘 흡수되도록 촉진시키기 위한 피부미용에 관한 방법발명으로서, 인체를 필수 구성요건으로 하고는 있지만, 이 사건 출원발명 그 자체가 수술·치료·진단을 목적으로 하는 것이 아닐 뿐만 아니라 신체를 손상하거나 신체의 자유를 비인도적으로 구속하는 것이 아니라는 점은 분명하다.
2) 다음으로, 이 사건 출원발명이 산업상 이용가능성이 부정되는 ‘치료방법 내지 의료행위’에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
원고는 이 사건 출원 당시부터 그 명세서의 상세한 설명 및 청구범위에 이 사건 출원발명을 ‘피부미용법’으로 기재하였을 뿐만 아니라, 그 명세서 전반적인 기재를 종합적으로 살펴보면 이 사건 출원발명은 ‘소정의 방식에 의하여 피부를 마사지함으로써 화장품이 피부에 잘 스며들도록 하는 피부미용법’에 관한 것임을 알 수 있다.
또한, 이 사건 출원발명에 따른 문지르기, 쓰다듬기, 말아서 올리기 등이 통상의 마사지 기법과 동일하고, 이러한 마사지 기법에 의해 혈류개선, 노폐물 배출, 자율신경 조절, 인체 부종 완화, 자가 면역력 증진 등 어느 정도 건강증진의 효과가 수반된다고 하더라도, 이는 어디까지나 피부미용의 목적과 효과를 달성하기 위한 과정에서 나타나는 부수적인 효과일 뿐이지, 이를 가리켜 의료행위에 해당한다거나 사람에 대한 수술방법 또는 비수술적 치료방법 내지 진단방법에 해당한다고 볼 수는 없다(더욱이 피부미용기법은 피부에 발생한 트러블을 치유하거나, 혈류를 개선하거나, 각질을 제거하는 등의 방식을 채택하는 것이 일반적인데 그 과정에서 어느 정도의 건강증진의 효과가 수반되는 것은 거의 필연적일 것이다. 그런데 이러한 이유만으로 피부미용기법을 ‘치료행위 내지 의료행위’로 볼 수는 없다. 이는 특히 피부미용과 관련된 시장규모가 지속적으로 성장하고 있고, 이에 따라 경쟁이 심화되어 특허보호에 대한 요구가 점차 커지는 현실 및 산업발전이라는 특허법의 목적 등에 비추어 보더라도 더욱 그러하다).
3) 이에 대하여 피고는, ‘치료행위’에는 ‘치료를 위한 예비적 처치방법’이나 ‘건강상태를 유지하기 위한 처치방법’이 모두 포함되는데, 이 사건 출원발명은 이러한 치료행위에 해당하므로 산업상 이용가능성이 부정된다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 출원발명은 사람에 대한 수술·치료·진단을 목적으로 하는 것이 아니라 미용행위에 관한 것임이 명백하고, 그 명세서의 상세한 설명 등을 종합해 보아도 이는 의학 영역에서의 치료 또는 사람의 건강상태를 유지시키기 위한 처치방법에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

다. 이 사건 출원발명의 특허요건의 충족 여부
1) 특허를 받을 수 있는 발명은 완성된 것이어야 하는데, 완성된 발명이란 그 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 발명으로서, 그 판단은 특허출원의 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 작용효과 등을 전체적으로 고려하여 출원 당시의 기술수준에 입각하여 판단하여야 하고(대법원 1994. 12. 27. 선고 93후1810 판결 등 참조), 특허출원의 명세서에 발명의 내용이 그 정도까지 기재되어 있지 아니하다면 그 발명은 완성되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수도 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002후2488 판결 등 참조).
2) 원고는 위와 같은 해당 연주기법에 따라 연주된 음악을 틀어놓고 그 빠르기나 느낌에 따라 미용행위를 하는 것으로 연주기법을 객관적으로 재연가능하다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 출원발명의 오케스트라의 연주기법에 의한 피부미용법은 사람의 행위가 주요 구성요소로 되어 있는 것으로서 이를 시행하는 각 개인의 숙련도에 의해서 달라질 수 있는 일종의 기능에 해당하는 성질을 가지므로, 이 사건 특허출원의 명세서 기재만으로는 통상의 기술자가 이를 반복하여 재현할 수 있다고 볼 수 없다[원고 역시 이 사건 출원발명을 실시하기위해서는 상당한 숙련이 필요하고 원고로부터 별도의 교육을 받지 않은 채 제3자가 이 사건 출원발명의 명세서 기재만을 보고 이 사건 출원발명의 오케스트라 연주기법에 따른 피부미용법을 재연하는 것은 절대 불가능하다고 진술하였다(이 법원 제1회 변론조서 참조)].
따라서, 이 사건 특허출원 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 작용효과 등을 전체적으로 고려하면 이 사건 출원발명은 통상의 기술자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적·객관적으로 구성되어 있는 발명이라고 할 수 없으므로 산업상 이용가능성이 결여될 뿐만 아니라, 통상의 기술자가 용이하게 실시할 수 있도록 그 명세서가 기재되어있지도 않다고 봄이 옳다.
다만, 특허출원에 대한 심사 단계에서 거절결정을 하려면 그에 앞서 출원인에게 거절이유를 통지하여 의견서 제출의 기회를 주어야 하고, 거절결정불복심판청구 기각 심결의 취소소송절차에서도 특허청장은 심사 또는 심판 단계에서 의견서 제출의 기회를 부여한 바 없는 새로운 거절이유를 주장할 수는 없는 것인데(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015후1447 판결 등 참조), 위와 같은 특허요건 결여의 점에 관하여는 이 사건 심사 단계에서 원고에게 의견제출의 기회가 부여되지도 않았고, 위 사유가 거절결정의 이유로 된 바도 없으므로, 이 법원이 이를 이 사건 심결의 당부를 판단하는 근거로 삼을 수는 없다[물론 심사 또는 심판 단계에서 의견서 제출의 기회를 부여한 거절이유와 주요한 취지가 부합하여 이미 통지된 거절이유를 보충하는 데 지나지 아니하는 것이면 이를 심결의 당부를 판단하는 근거로 삼을 수 있을 것이나, 앞서 든 각 증거에 의하면 특허청 심사관은 원고에게 2016. 7. 28.자 의견제출 통지를 보낸 이후 원고가 그 취지에 따라 2016. 8. 29. 명세서 등을 보정하자 특허청 심사관은 2016. 7. 28.자 의견제출통지에 포함되어 있었던 ‘기재불비에 관한 특허법 제42조 제4항 제2호에 관한 거절이유’는 일응 위 명세서 등 보정을 통하여 극복한 것으로 보고, 그 이후로는 오로지 산업상 이용 가능성에 관한 특허법 제29조 제1항 본문 규정에 위배된다는 점만을 지적하면서 결국 위 사유로 거절결정을 하기에 이르렀고, 그 이후의 재심사청구 및 이 사건 심결에서도 이러한 사정이 변경된 바 없으므로, 위와 같은 특허요건결여 사유는 원고에게 의견제출기회를 부여한 사유와 그 주요한 취지가 부합한다고 보기 어렵다].
결론 이 사건 출원발명이 ‘사람의 건강상태를 유지하기 위한 처치방법이거나 사람의 건강을 증진시키는 방법’에 관한 발명에 해당하여 산업상 이용가능성이 없다고 판단한 이 사건 심결은 위법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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