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사건번호 2013재허37 거절결정(특)
판례제목 2013재허37 거절결정(특)
출원번호 제2010-58640호
분야 특허/실용신안
판결일 2013-11-21
법원명 특허법원
원고 경남 거창군 정○○
피고 특허청장
판사 김형두, 염호준, 이다우
판결결과 각하
주문 1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.
2. 재심소송비용은 원고(재심원고)가 부담한다.
청구취지 1. 재심대상판결을 취소한다.
2. 특허심판원이 2012. 10. 22. 2012원3156호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
기초사실 가. 이 사건 출원발명
(1) 명칭 : 편작 온구기를 이용한 기(氣), 혈(血) 소통강화법
(2) 출원일/ 출원번호 : 2010. 6. 21./ 제2010-58640호
(3) 출원인: 원고(재심원고. 이하 ‘원고’라고만 한다)
(4) 특허청구범위
청구항 1. 이미 우리나라 특허청으로부터 실용신안등록 제2205호로 발급받은(위 실용신안등록 당시의 명칭은 송풍용 온구기) 편작온구기만을 사용하여약쑥(국내산 중급이상의 강화산 정도)을 온구시구하여 인체의 기, 혈의 소통을강화하는 방법으로 인체의 독맥(督脈) 및 등 부분 경혈들인 별첨(1, 2) 도면상① 대추혈(23번) - ② 좌폐수(25번 중 왼쪽) - ③ 신주(35번) - ④ 우폐수(25번 중 오른쪽) - ⑤ 좌고황(24번 중 왼쪽) - ⑥ 좌심수(26번 중 왼쪽) - ⑦ 신주 아래 좌, 우심수 중간 부위 경혈시구 - ⑧ 우심수(26번 중 오른쪽) - ⑨ 우고황(24번 중 오른쪽) - ⑩ 위 신주 아래 좌, 우심수 중간 부위 시구한 곳에서연이어 척추의 몸 아래로 위와 같은 요령으로 좌, 우 그리고 아래로 시구해 내려가 간수(27번)와 나란한 곳의 척추 중앙 부위까지 여백이 없이 시구 - ⑪ 좌간수(27번 중 왼쪽) - ⑫우간수(27번 중 오른쪽) - ⑬ 양 간수 중앙 척추 부위에서 연이어 빠지는 여백 없이 양비수(28번) 중앙의 척추 부위까지 시구 - ⑭좌비수(28번 중 왼쪽) - ⑮ 우비수(28번 중 오른쪽) - ⑯ 양비수 중앙 척추 부위에서 연이어 빠지는 여백 없이 명문까지 시구 - ⑰ 좌신수(29번 중 왼쪽) -⑱ 우신수(29번 중 오른쪽) - ⑲ 명문에서부터 양관(31번) - ⑳ 요수(32번), 장광(33번) 경혈까지 위 시구한 요령으로 빠지는 곳 없이 연이어 시구 후, 인체의앞쪽 임맥 부분의 주요 경혈인 ㉑좌폐근(12번 중 왼쪽) - ㉒우폐근(12번 중오른쪽) - ㉓잔중(양 젖꼭지의 정중앙 부분) - ㉔ 잔중에서 연이어 명치끝까지 시구 - ㉕심궐(3) - ㉖ 좌비중(10번 중 왼쪽) - ㉗우비중(10번 중 오른쪽)- ㉘위중(2번) - ㉙위중에서 제중(1번), 기해(4번), 단전(6번)까지 연이어 빠짐없이 시구 - ㉚ 좌족 삼리(16번 중 왼쪽) - ㉛ 우족 삼리(16번 중 오른쪽) -㉜ 좌, 우 삼음교(양다리의 안쪽 복숭아뼈에서 몸 위쪽으로 3촌 중앙부위) - ㉝좌, 우 용천(19)의 순서에 입각한 온구시구 방법.
위 온구시구 중 독맥 및 인체의 등 쪽 부분 경혈 시구할 때는 한쪽 다리를 구부려 반대쪽 허벅지 위에 발을 올리고, 남은 다리는 구부려 그 위를 괸다(반가부좌로 알고 있으며, 더 구체적으로는 왼쪽, 오른쪽 중 한 다리를 구부려 그 다리의 발바닥 중 발뒤꿈치를 완전하게 사타구니 밑을 괴고, 나머지 한 다리를 반대쪽 허벅지 위에 발을 올린다).
다음으로 임맥 및 인체의 앞 배 쪽의 경혈 시구 시에는 위 반가부좌 자세나아니면 높지 않은 베개를 베고, 턱을 몸 쪽으로 당기면서, 두 발바닥을 쭉 편 상태에서 발뒤꿈치는 밖으로 밀며, 발가락 부위 쪽은 몸 쪽으로 당기는 자세를 취하여 눕고, 족삼리 삼음교의 경혈 시구 시에는 해당 다리를 세운 상태로 시구하며, 용천을 시구할 때에는 함께 두 다리를 쭉 뻗은 상태에서 발뒤꿈치는 몸 바깥쪽으로 밀며, 발가락 부분 쪽은 몸 쪽으로 당기는 자세를 취하여 시구하는 방법(단 암환자나 임산부는 이 온구시구의 대상에서 제외됨).
나. 재심대상판결의 심리 경과 및 요지
(1) 원고는 2010. 6. 21. 이 사건 출원발명을 출원하였고, 특허청 심사관은 2012. 3. 26. 이 사건 출원발명은 사람의 질병을 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의료행위에 관한 것으로서 산업상 이용가능성이 없다는 이유로 특허거절결정을 하였다.
(2) 원고는 위 특허거절결정에 대하여 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 2012원3156호로 심리한 후, 2012. 10. 22. 이 사건 출원발명은 인간의질병을 치료하는 방법이거나 적어도 치료를 위한 예비적 처치방법 또는 건강상태를 유지하기 위한 처치방법에 해당하는 것이어서 산업상 이용가능성이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 내용의 심결을 하였다.
(3) 원고는 위 심결에 대하여 특허법원에 심결취소소송을 제기하였고, 특허법원은 이를 2012허9587호로 심리하여, 2013. 3. 21. “이 사건 출원발명은 목적, 기술적 과제, 구성, 효과 등에 비추어 보면, 사람의 질병을 치료 또는 예방하거나, 적어도 건강상태를 증진시키거나 유지하기 질병 예방 또는 치료행위에관한 방법에 대한 것이라고 봄이 상당하므로 산업상 이용할 수 있는 발명이라고할 수 없다.”는 요지의 이유로 원고의 청구를 기각하는 이 사건 재심대상판결을선고하였다.
(4) 원고는 이 사건 재심대상판결에 대하여 대법원에 2013후853호로 상고하였고, 대법원은 2013. 7. 11. 원고의 위 상고를 기각하는 판결을 선고하여, 이사건 재심대상판결은 같은 날 확정되었다.
[인정근거] 을 제4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고의 주장요지 (1) 원고는 재심대상판결의 변론 과정에서 50매 분량의 변론요지서를 진술하였으나 변론조서에는 단 8줄로 기재되어 있어서 위 변론요지서는 변론에서진술되지 아니한 것으로 되었고, 이에 원고가 조서에 대한 이의신청을 하였으나 조서에 대한 정정이 이루어지지 아니하였다. 그 결과 재심대상판결은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락하였고, 이는 민사소송법 제451조제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당한다.
(2) 원고는 재심대상판결 변론 과정에서 이미 신청하였던 문서송부촉탁을채택하지 않는 것에 동의한 바 없음에도 재판부가 문서송부촉탁을 불이행하였다. 그 결과 재심대상판결은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을누락하였고, 이는 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당한다.
(3) 이 사건 출원발명은 건강을 증진시키는 방법으로는 부적절하고, 시구대상자가 특정인들로 한정되어 있기 때문에 의료행위에 해당하지 아니함에도불구하고, 재심대상판결은 이 사건 출원발명을 의료행위로 잘못 판단하였고, 이는 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유에 해당한다.
이사건 특허발명의 진보성이 부정되는지 여부 민사소송법 제451조 제1항 제9호가 정하는 재심사유인 '판결에 영향을 미칠중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때'라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하고, 그 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단누락이라고 할 수 없다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2003재다415 판결 참조).
살피건대, 원고가 주장하는 각 재심사유들은 조서기재와 증거채부에 잘못이있다거나, 판단을 잘못하였다는 것이어서 ‘당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 민사소송법 제451조 제1항 제9호가 정하는 재심사유인 '판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때'에 해당하지 않는다.
또한 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 재심사유가 있더라도 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는재심의 소를 제기할 수 없는바, 원고는 이 사건 재심 소장에서 스스로 밝히고있듯이 위 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하면서 원고 주장의 위 각 재심사유들을 상고 이유로 이미 주장하였다.
결론 그렇다면, 이 사건 재심의 소는 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

<별지>

 

                                                                                                   

                                    


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