<기재표 1>
![4. 기재표1-1.jpg](http://www.naraip.co.kr/files/attach/images/389/804/005/e9a11ff45ce33b0e892445398f22de7d.jpg)
{별지 1}
이 사건 출원발명의 주요 도면
![4. 출도1-1.jpg](http://www.naraip.co.kr/files/attach/images/389/804/005/fef8cb8bffaebb886d16f63afc03ed76.jpg)
사건번호 | 2014허4555 거절결정(특) |
---|---|
판례제목 | 2014허4555 거절결정(특) |
출원번호 | 제10-2011-126873호 |
분야 | 특허/실용신안 |
판결일 | 2014-12-04 |
법원명 | 특허법원 |
원고 | 금○○ |
피고 | 특허청장 |
판사 | 설범식, 박정훈, 윤주탁 |
판결결과 | 심결취소 |
주문 | 1. 특허심판원이 2014. 5. 27. 2014원75호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. |
청구취지 | 주문과 같다. |
기초사실 | 가. 이 사건 출원발명 1) 명칭 : 2모드 진동 장신구 2) 출원일/ 출원번호 : 2011. 11. 30./ 제10-2011-126873호 3) 출원인 : 원고 4) 특허청구범위(2013. 10. 30.자로 보정된 것. 이하 이 사건 출원발명의 각 청구항을 ‘이 사건 제1항 출원발명’과 같은 방법으로 표시하며, 전체 발명을 칭할 때에는 ‘이 사건 출원발명’이라 한다). 【청구항 1】모터 하우징; 상기 모터 하우징의 개방부 쪽으로 한 극성의 접점도체가 향하도록 모터 하우징 내에 삽입된 진동모터; 상기 모터 하우징과 나사결합되는 배터리 하우징; 상기 배터리 하우징의 개방부 쪽으로 접점단자가 향하도록 배터리 하우징 내에 삽입된 제1 배터리; 상기 배터리 하우징의 개방부 쪽으로 접점단자가 향하도록 배터리 하우징 내에 삽입되어 상기 제1 배터리와 나란히 배치된 제2 배터리; 상기 진동모터와 제2 배터리 사이에 배치되어 제2 배터리의 접점단자 둘레에 밀착되는 절연 오링; 상기 제1 배터리와 제2 배터리 사이에 배치되어 제1 배터리의 접점단자 둘레에 밀착되며, 제1 배터리에서 제2 배터리 쪽으로 갈수록 내경이 점점 더 커지는 형상으로 된 2모드 링; 및 상기 모터 하우징과 배터리 하우징 사이의 모터 하우징의 나사부 상에 설치되는 방수 O-링;으로 이루어져, 모터 하우징과 배터리 하우징의 나사결합의 조임과 풀림정도에 따라 진동모터와 제2 배터리의 단락이나, 진동모터와 제2 배터리의 전기접속과 상기 제1 배터리와 제2 배터리의 단락, 또는 상기 제2 배터리를 통한 진동모터와 제1 배터리의 전기접속에 의해 상기 진동모터의 진동의 온과 오프 및 진동의 세기를 2단으로 조절을 할 수 있도록 한 것을 특징으로 하는 2모드 진동 장신구 【청구항 2】제1항에 있어서, 상기 배터리 하우징에 형성된 나사부의 길이는 모터 하우징에 형성된 나사부의 길이보다 길게 안쪽으로 형성되어, 상기 제2 배터리의 일부가 배터리 하우징의 내경보다 더 큰 내경의 배터리 하우징의 나사부에 걸쳐 있는 것을 특징으로 하는 2모드 진동 장신구. 【청구항 3】제1항 또는 제2항에 있어서, 서로 나사결합된 모터 하우징과 배터리 하우징이 삽입되어 끼워지는 탈착링이 상부에 형성되고, 상기 탈착링의 하부에 탈착링보다 큰 삽입링이 나란히 일체로 형성된 소형 8자링을 더 포함하는 것을 특징으로 하는 2모드 진동 장신구. 【청구항 4】제1항 또는 제2항에 있어서, 서로 나사결합된 모터 하우징과 배터리 하우징이 삽입되어 끼워지는 탈착링이 상부에 형성되고, 상기 탈착링의 하부에 탈착링보다 큰 삽입링이 90도 회전하여 서로 직교하는 방향으로 일체로 형성된 대형 8자링을 더 포함하는 것을 특징으로 하는 2모드 진동 장신구. 【청구항 5】제4항에 있어서, 상기 탈착링의 외부면 전체에 다수개의 연한 엠보싱 돌기가 형성된 것을 특징으로 하는 2모드 진동 장신구. 【청구항 6】제1항 또는 제2항에 있어서, 상기 모터 하우징과 배터리 하우징을 각각 덮어씌우는 장식캡으로써 상기 각 장식캡의 외부면 전체에 다수개의 연한 뾰족 돌기가 형성된 것을 특징으로 하는 2모드 진동 장신구. 5) 주요 도면 : 별지와 같다. 나. 절차의 경위 1) 특허청 심사관은 2013. 3. 12. 원고에게 “이 사건 출원발명은 사용 상태나 작용효과에 있어 실질적으로 성 보조기구에 관련된 것으로 무익하게 성욕을 흥분시키거나 성기 등에 필요 이상의 자극을 주어 성감을 증대시킬 우려가 있으므로, 공서양속을 문란하게 할 우려가 있는 발명이어서 특허법 제32조에 따라 특허를 받을 수 없다.”는 취지로 의견서 제출의 통지를 하였다. 2) 원고가 2013. 5. 6. 보정서와 의견서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2013. 9. 29. “이 사건 출원발명은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이므로, 특허법 제32조에 따라 특허를 받을 수 없다.”는 이유로 이 사건 출원발명에 대하여 거절결정을 하였다. 3) 원고는 2013. 10. 30. 재심사청구를 하면서 보정서를 제출하였는데, 특허청 심사관은 2013. 12. 4. “2013. 10. 30.자 보정서에 대하여 재심사하였으나, 2013. 3. 12.자 거절이유가 해소되지 않았다.”는 이유로 거절결정을 하였다. 4) 원고는 특허심판원에 위 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 심판청구사건을 2014원75호로 심리한 다음 2014. 5. 27. 아래와 같은 취지의 이유를 들어 "이 사건 출원발명은 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 발명에 해당하므로, 특허법 제32조의 규정에 의하여 특허를 받을 수 없다.”는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다. 특허법 제32조에서 규정하고 있는 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해칠 염려가 있는 발명, 즉 공서양속을 해칠 염려가 있는 발명이란 발명 본래의 목적이 공서양속을 해칠 목적을 가진 경우뿐만 아니라 당해 발명의 공개 또는 사용이 공서양속에 반하는 경우도 포함한다. 그러나 당해 발명의 본래의 목적 이외에 부당하게 사용한 결과 공서양속을 해칠 염려가 있는 경우까지를 말하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 이 사건 출원발명의 상세한 설명의 기재와 도시를 참작하면, 이 사건 출원발명의 본래의 목적은 2개의 진동 모드를 이용하여 여성 신체의 특정 부위에 대한 성적인 자극을 증대시키는데 있다 할 것이고, 구성에 있어서 2모드 진동 장신구와 8자형 링, 엠보싱 형태의 돌기, 뾰족돌기를 이용하여 다양한 형태로 여성의 신체적 특정 부위를 자극하는 것이 자명하므로 미성년자에게 불건전한 성적 호기심과 외설감을 줄 염려가 있으며, 성감을 자극하여 증대시키는 효과가 있음을 쉽게 알 수 있는바, 그렇다면, 이 사건 출원발명의 2모드 진동 장신구는 무익하게 성욕을 흥분시키거나 성기 등에 필요 이상의 자극을 주어 성감을 증대시키기 위하여 의도되었을 뿐 아니라, 미성년자에게 불건전한 성적 호기심을 유발하거나, 정상적인 일반인에게 성적 수치심을 해쳐 성적인 도의관념을 넘어서 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 발명에 해당한다고 할 것이다. 【인정근거】갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 |
원고의 주장요지 | 이 사건 출원발명은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하지 아니함에도, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 취소되어야 하다. |
당사자의 주장 요지 | 이 사건 출원발명은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당하여 특허법 제32조에 의하여 특허를 받을 수 없으므로, 이와 결론을 같이하여 이 사건 거절결정을 그대로 유지한 이 사건 심결은 적법하다. |
이사건 특허발명의 진보성이 부정되는지 여부 | 가. 법 규정 및 관련 법 규정・법리 1) 특허법 제32조 특허법 제32조에서는 “공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 대하여는 제29조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 특허를 받을 수 없다.”고 규정하고 있는데, 위 조항은 ‘공공의 질서’, ‘선량한 풍속’이라는 불확정 개념을 포함하고 있다. 2) 유사 규정과 관련 법리 민법 제103조에서는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”고 규정하고 있고, 위 조항에서의 ‘선량한 풍속’이란 사회의 일반적인 도덕관념, 즉 모든 국민이 지켜야 할 최소한의 도덕률을 뜻하며, ‘사회질서’란 국가사회의 공공질서 내지 일반적 이익을 의미하는 것으로 일반적으로 해석되고 있다. 한편, 형법에서는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자(제243조), 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자(제244조), 공연히 음란한 행위를 한 자(제245조)를 처벌하고 있고, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률’, ‘풍속영업의 규제에 관한 법률’에서도 이와 비슷한 처벌 조항을 두고 있는데, 대법원은 ① 음란물건전시죄와 관련하여, “음란이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 뜻한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 단순히 저속하다는 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손․왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 할 것이다.”(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조), ② 공연음란죄와 관련하여, “형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.”(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결 등 참조), ③ 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄와 관련하여, “정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰․평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중․보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손․왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻하며, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.”(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결 등 참조), ④ 풍속영업의규제에관한법률위반죄와 관련하여, “구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호의2에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.”(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결 등 참조)는 취지로 각 판시하고 있다. 또한, 관세법 제234조 제1호에서는 풍속을 해치는 서적․간행물․도화, 영화․음반․비디오물․조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품의 수출과 수입을 금지하고 있는데, 대법원은 “관세법 제234조 제1호가 규정하고 있는 ‘풍속을 해치는’이라고 함은, 특별한 사정이 없는 한, 성풍속을 해치는 ‘음란성’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 2004. 2. 26. 선고 2002도7166 판결 참조), 여기서 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰․평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중․보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손․왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적․예술적․사상적․과학적․의학적․교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도254 판결, 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조). 한편, 상표법 제7조 제1항 제4호는 “공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표는 상표등록을 받을 수 없다.”고 규정하고 있는데, 대법원은 “여기서 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라고 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회 공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우뿐만 아니라, 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우도 포함되며, 또한 그 상표의 사용이 사회 공공의 이익을 침해하는 것이라면 이는 공공의 질서에 위반되는 것으로서 허용될 수 없다고 보아야한다.”고 판시하고 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011후1722 판결). 나. 이 사건 출원발명의 명세서의 상세한 설명과 도면 이 사건 출원발명의 명세서의 상세한 설명의 기재와 도면의 도시 중 이 사건 심결에서 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 발명에 해당한다고 판단하는 근거가 된 부분은 아래와 같다. <기재표 1> 참조. 다. 구체적 판단 ① 특허법 제32조의 ‘선량한 풍속’은 불확정 개념으로 위 나.항에서 본 바와 같이 형법, 관세법, 상표법 등의 다수의 법령에 포함되어 있는바, 비록 형법, 관세법 등은 특허법과 달리 규제법의 영역이기는 하나, 대법원은 형법, 관세법 등에서의 ‘음란’의 의미에 대하여 같은 취지로 해석하고 있고, 그 구체적인 의미에 대하여 “사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것”이라고 일관되게 해석하고 있는바(성적 도의관념에 반한다는 것은 결국 선량한 풍속에 반한다는 것과 같은 의미로 보인다), 같은 용어가 여러 법령에 사용된 경우 입법취지를 고려하여 달리 해석해야 할 특별한 사정이 없는 한 관련 법령과의 조화로운 해석을 위하여 통일적으로 해석되어야 할 것인 점, ② 특허법에서는 “발명을 보호․장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는바(제1조), 성기구 등 성 관련 발명이 기술의 발전을 촉진할 수 있고 관련 산업발전에 이바지할 수 있다면, 성기구 등 성 관련 발명에 대하여 특허등록을 허용하더라도 위와 같은 특허법의 입법취지에 반한다고 단정하기 어려운바(헌법 제22조에서는 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 갖고, 발명가․과학기술자의 권리는 법률로써 보호하도록 규정하고 있고, 특허법은 이와 같은 헌법의 취지에 따라 제정된 법률로 보아야 할 것이므로, 학문과 예술의 자유 및 발명가․과학기술자의 권리는 헌법에서 유래하는 권리로 볼 것이다), 그렇다면 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 없어야 한다는 취지의 특허법 제32조를 다른 법령과 달리 해석해야 할 특별한 사정으로 보기 보다는 성 관련 발명에서 특허법에 의한 보호를 할 것인지의 한계를 정하는 소극적 의미로 작용한다고 보는 것이 합리적인 해석이라고 할 것인 점, ③ 성기구 등 성 관련 기술분야에서도 발기부전치료제, 조루지료제 등 신체적 장애가 있는 사람들에게 필요한 의약․물건 등에 관한 발명에 대하여 특허를 부여하는 것이 위와 같은 특허법의 입법취지에 반한다고 단정하기 어려운 점, ④ 특허법 제32조가 도덕적 차원에서 발명을 규제하기 위한 조항이라고 보기는 어려운 점(따라서, 피고 주장과 같이 무익하게 성욕을 흥분시키거나4) 성기 등에 필요 이상의 자극을 주어 성감을 증대시키기만 하면 ‘선량한 풍속’을 문란하게 할 염려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다), ⑤ 남용의 우려가 있다거나 청소년을 보호해야 한다는 등을 이유로 발명의 실시를 제한할 필요성이 있는 경우에는 시대의 변화에 따라 탄력적으로 개별 법령을 제․개정함으로써 충분히 그와 같은 필요에 효율적으로 대처할 수 있을 것으로 보이는 점[성기구 등 성관련 물건으로부터 청소년을 보호해야 할 필요성이 있다는 등의 공익적 목적의 실현은 청소년보호법(제2조, 제28조, 제58조), 학교보건법(제6조, 제19조) 등 개별 법령의 규제에 의하여 달성할 수 있을 것으로 보인다] 등에 비추어 보면, 특허발명의 대상인 물건이 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 음란한 물건에 해당하거나, 발명의 실시가 공연한 음란행위를 필연적으로 수반할 것이 예상되거나(따라서, 공연성이 인정되지 않는 사적인 공간에서 음란행위가 수반되는 것이 예상되는 경우는 제외된다고 할 것이다), 이에 준할 정도로 성적 도의 관념에 반하는 발명의 경우에만 특허법 제32조에 의하여 특허출원을 한 때에 특허를 받을 수 없다고 보아야 할 것이다. 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, ㉠ 설령, 위 나.항에서 본 이 사건 출원발명의 상세한 설명의 기재와 도면을 참작하여 이 사건 출원발명의 ‘2모드 진동 장신구’를 성기구 내지 성보조기구로 본다고 하더라도, 성기구 내지 성보조기구는 일반적인 성적인 표현물과는 달리 성적 만족감 충족이라는 목적을 위해 제작․사용되는 도구로서, 단순한 성적인 만족이나 쾌락을 위한 경우뿐만 아니라 신체적 장애 등의 이유로 이를 필요로 하는 사람이 있을 수 있고, 매우 사적인 공간에서 이용되므로, 음란한 물건에 해당하는지 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는지를 판단함에 있어 일반적인 성적인 표현물보다는 더 엄격하게 판단해야 할 것으로 보이는 점, ㉡ 이 사건 출원발명의 ‘2모드 진동 장신구’는 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 물건에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 출원발명의 실시가 공연한 음란행위를 필연적으로 수반할 것이 예상된다고 보기도 어려운 점, ㉢ 이 사건 출원발명에 대하여 공중의 위생을 해할만한 특별한 사정도 엿보이지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건 출원발명은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 소결론 따라서, 이 사건 출원발명에 대하여는 특허법 제32조에 의하여 등록을 거절하여서는 아니 됨에도 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 취소되어야 한다. |
결론 | 그렇다면, 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. |
<기재표 1>
{별지 1}
이 사건 출원발명의 주요 도면