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사건번호 2014허2054 거절결정(특)
판례제목 2014허2054 거절결정(특)
출원번호 제10-2010-0128246호
분야 특허/실용신안
판결일 2014-09-04
법원명 특허법원
원고 김○○
피고 특허청장
판사 설법식,박정훈,윤주탁
판결결과 거절결정
주문 1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지 특허심판원이 2014. 2. 19. 2013원575호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
기초사실 가. 이 사건 출원발명
1) 명칭 : 고속 미립화 원거리 동력 분무기
2) 원출원일/ 분할출원일/ 출원번호 : 2010. 12. 15./ 2012. 2. 1./ 제10-2010-0128246호
3) 출원인 : 원고
4) 특허청구범위 (2012. 7. 20. 보정된 것. 이하 ‘이 사건 제1항 출원발명’이라 하고, 전체 발명을 칭할 때에는 ‘이 사건 출원발명’이라 한다)
【청구항 1】원거리 노즐은 분출구가 1개의 노즐로 구성되어 원거리 분무되며, 근거리 노즐은 농작물의 쓰러짐을 방지하기 위하여 분출구 내경이 원거리 노즐보다 작고, 근거리 분무되며, 원거리 노즐과 근거리 노즐에 따로 따로 개폐밸브가 설치되어 독립적으로 작동되고, 노즐의 분출구는 마모에 강한 세라믹 재질로써 용도에 따라 교체 가능하며, 노즐은 상하좌우 회전 가능하고, 원거리 노즐과 근거리 노즐로 구성되는 것을 특징으로 하는 고속 미립화 원거리 동력분무기
5) 주요 도면 : 별지와 같다.

나. 비교대상발명 (을 제2호증)
1) 공개일/ 공개 간행물 : 2010. 1. 13. / 공개특허공보 제10-2010-0004522호
2) 명칭 : 고속 미립화 원거리 동력 분무기

다. 절차의 경위
1) 특허청 심사관은 2012. 12. 27. 이 사건 제1항 출원발명은 비교대상발명에 의하여 신규성, 진보성이 부정된다는 이유로 이 사건 출원발명에 대하여 거절결정을 하였다.
2) 원고는 2013. 1. 25. 특허심판원에 위 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 심판청구사건을 2013원575호로 심리한 다음 2014. 2.19. "이 사건 제1항 출원발명은 비교대상발명에 의하여 신규성이 부정되어 특허를 받을 수 없으므로, 이 사건 거절결정은 적법하다“는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고의 주장요지 < 원고 주장의 심결취소 사유의 요지 >
이 사건 제1항 출원발명은 비교대상발명과 동일한 발명이 아니어서 신규성이 부정되지 않아 그 등록이 허용되어야 함에도, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하다.
당사자의 주장 요지 < 피고의 주장 >
이 사건 제1항 출원발명은 비교대상발명에 의하여 신규성이 부정되므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 심결은 적법하다.
이사건 특허발명의 진보성이 부정되는지 여부 < 이 사건 제1항 출원발명의 신규성이 부정되는지 여부에 대한 판단 >

가. 구성 및 효과의 대비 ([구성대비표 1] 참조.)
위 대비표에서 보는 바와 같이 구성 1 내지 구성 5는 각 순서대로 대응구성 1 내지 대응구성 5와 실질적으로 동일하거나 대응구성 1 내지 대응구성 5에 그 구성이 개시되어 있다고 할 것이다.

나. 원고의 주장 및 판단
1) 선행기술 적격 주장
원고는 비교대상발명에는 특허청구범위에 속한 기술구성이나 결합관계를 알 수 없는 기재불비가 있고, 이러한 기재불비를 이유로 비교대상발명에 대하여 특허거절결정을 받았는바, 이러한 비교대상발명을 선행기술로 하여 이 사건 제1항 출원발명의 신규성을 부정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 출원발명의 신규성 또는 진보성 판단에 제공되는 선행기술은 기술 구성 전체가 명확하게 표현된 것뿐만 아니라, 자료의 부족으로 표현이 불충분하거나 일부 내용에 흠결이 있다고 하더라도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 기술상식이나 경험칙에 의하여 쉽게 기술내용을 파악할 수 있는 범위 내에서는 대비대상이 될 수 있는바(대법원 1997.8. 26. 선고 96후1514 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004후2307 판결 등 참조), ① 이 사건 제1항 출원발명의 기술적 범위에는 도 9와 같은 구성요소와 결합관계를 갖는 발명을 포함한다고 할 것인 점, ② 비교대상발명의 명세서에는 위 도 9와 완전히 동일한 도면인 도면 6이 도시되어 있는 점, ③ 위 가.항의 대비표에서 보는 바와 같이 비교대상발명의 특허청구범위는 일부 구성요소의 개수나 수치가 한정된 것을 제외하고는 이 사건 제1항 출원발명의 구성 1 내지 구성 5와 문언상 동일한 구성요소로 이루어져 있는 점 등을 종합하면, 통상의 기술자가 이 사건 제1항 출원발명과 대비되는 범위 내에서 필요한 만큼, 비교대상발명의 명세서에 기재된 내용으로부터 원거리 분무 기계 장치가 어떤 구성요소들로 이루어져 있고, 그러한 구성요소들이 어떻게 결합되어 있는지를 쉽게 파악할 수 있다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 거절결정으로 인한 지위 상실 주장
원고는 비교대상발명에 대하여 특허거절결정이 내려졌으므로, 그 특허출원은 특허법 제36조 제4항에 의하여 처음부터 없었던 것으로 보게 되므로, 이러한 비교대상발명을 선행기술로 하여 이 사건 제1항 출원발명의 신규성을 부정할 수 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 특허출원에 대하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 때에는 그 특허출원은 제36조 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어 처음부터 없었던 것으로 보는 것에 불과할 뿐이어서(특허법 제36조 4항), 거절결정이 확정되었다고 하더라도 특허법 제29조 제1항을 적용함에 있어서는 특허법 제36조 제4항의 제한을 받지 않는다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.

3) 공지 예외 주장
가) 원고의 주장
비교대상발명이 공지된 것은 심사절차에서의 출원공개에 의한 것이어서 원고의 의사에 반하여 공지된 것이므로 특허법 제30조 제1항의 공지 예외 사유에 해당하고, ‘대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정’ 제18.8조 제7항, 특허법제30조 제1항에 따라 2008. 1. 1.부터 출원된 특허에 대하여는 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 공지된 경우 그날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면 출원된 발명에 대하여 특허법 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.

나) 판단
먼저, 출원공개에 의한 공지가 의사에 반한 공지인지에 관하여 살피건대, 비교대상발명은 2010. 1. 13. 특허법에 의한 출원공개가 이루어졌는바, 원고가 비교대상발명에 대하여 특허등록을 받기 위하여 출원을 함으로써 특허법에 의한 출원공개가 예정되어 있으므로, 위와 같은 출원공개를 두고 의사에 반한 공지라고 할 수는 없는 것이어서(한편 특허법에 따라 국내에서 출원공개된 경우에는 특허법 제30조 제1항 제1호 단서에 의하여 특허법 제30조 제1항 제1호의 적용을 받을 수 없다), 이와 다른 전제에선 원고의 위 주장도 이유 없다.
다음으로, 2012. 3. 15. 발효된 '대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정' 제18.8조 제7항은 “각 당사국은 ‘공지가 당사국의 영역에서 출원일 이전 12월 이내에 발생한 경우’ 등에 해당하는 경우, 발명이 신규성 또는 진보성이 있는지 여부를 결정하기 위하여 사용되는 공지에 포함된 정보를 무시한다”고 규정하고 있고, 각주 23)은 “제18.1조 제9항에도 불구하고 제7항은 2008. 1. 1.부터 신청된 모든 특허에 적용된다”고 규정하고 있으나, 한편, ① 특허법이 2011. 12.2. 법률 제11117호로 개정되면서 제30조 제1항의 “특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그날부터 6개월 이내에 특허출원을 하면” 부분이 “특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면”으로 개정되면서, 부칙 제2조에서는 “제30조의 개정규정은 이 법시행 후 최초로 출원하는 특허출원부터 적용한다.”고 규정하고 있으며, 위 법은 위 협정 발효일인 2012. 3. 15.부터 시행된 점, ② 위 특허법 개정 조항은 위 협정의 국내 이행법안의 하나로 보이는 점, ③ 위 특허법 부칙은 위 협정의 각주23)에 2008. 1. 1.부터 신청된 모든 특허에 적용된다고 규정되어 있음에도, 위법 개정 당시 이미 2008. 1. 1.이 경과하여 특허법 소급 적용 문제가 발생할 수 있어, “이 장(제18장)은 이 협정의 발효일 전에 일어난 행위에 대하여 의무를 발생시키지 아니한다”는 위 협정의 제18.1조 제11항을 고려하여 위와 같이 규정한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 개정 특허법 제30조 제1항은 부칙 제2조에 의하여 2012. 3. 15.부터 출원된 특허출원에 대하여 적용된다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.

4) 특허법 제29조 제3항 단서 적용 주장
원고는 특허법 제29조 제3항 단서가 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 특허법 제29조 제3항 단서는 신규성을 판단함에 있어 적용되는 규정이 아니므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

다. 대비 결과의 종합
위에서 본 대비 결과를 종합하면, 이 사건 제1항 출원발명은 비교대상발명과 실질적으로 동일하므로, 그 신규성이 부정된다.
따라서, 이 사건 제1항 출원발명은 신규성이 부정되어 특허출원을 한 때에 특허를 받을 수 없다고 할 것이다.
결론 그렇다면, 위와 결론을 같이하여 이 사건 거절결정을 그대로 유지한 이 사건 심결은 정당하고, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 [구성대비표 1]

 

[별지 1]

 < 이 사건 출원발명의 주요 도면 >

 


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